FONTE: Consultor Jurídico
Há cerca de 350 mil anos, seres de posturas eretas e cérebros avantajados, organizados em tribos nômades de coletores e caçadores, povoavam a porção mais oriental da África. Movidos por curiosidade e espírito aventureiro, multiplicaram-se e se difundiram geograficamente, de tal modo que atualmente encontramos descendentes dessa tribo “por todos os continentes e pelas mais remotas ilhas, de polo a polo, desde o Monte Everest ao Mar Morto, no fundo do mar e, inclusive, ocasionalmente, a 320 quilômetros de altitude” [1]. Estamos falando de seres que o biólogo sueco Carl Nilsson Linnaeus, o pai da Taxonomia, classificou no século 18 como integrantes do gênero Homo e da espécie Homo Sapiens [2]: nós.
O enorme sucesso dos Sapiens na Terra não é uma decorrência imediata de características morfológicas de seus exemplares, nem mesmo de sua inteligência superior. Para Yuval Noah Harari, autor de “Sapiens e Homo Deus”, nossa espécie tornou-se esse prodígio da biologia em razão da capacidade de cooperação em grande escala, a partir do compartilhamento de mitos, ficções e realidades imaginadas. Não sem idas e vindas, por força dessa singular capacidade de cooperação, transitamos de pequenas tribos, comunidades e sociedades nacionais para o estágio atual de uma sociedade global.
O mundo compartilhado pelos Sapiens não é uma realidade meramente física. Como destaca Hannah Arendt, paralelamente ao plano espacial, existe um terreno “inteiramente diferente, constituído de atos e palavras, cuja origem se deve unicamente ao agir e ao falar dos homens diretamente uns com os outros” [3]. Esse agir na pluralidade, que corresponde no pensamento arendtiano à atividade humana fundamental da ação, é a condição de toda a vida política.
Filho da pluralidade da vida política, o Direito é dessas realidades imaginadas que concorrem para a criação de um ambiente propício à difusão biológica e ao desenvolvimento das potencialidades dos Sapiens. O Direito não é um dado da natureza que nossos sentidos possam captar. Há, decerto, representações ou símbolos que remetem à ideia do Direito. Mas nunca ninguém viu nem tocou em algo que poderia ser “o Direito” como um objeto material. É uma criação da interação comunicativa dos Sapiens, possuindo existência compartilhada ao mesmo tempo ideal e real.
No Direito Empresarial, o instituto da responsabilidade limitada da pessoa jurídica, por exemplo, foi determinante para o florescer do capitalismo industrial nos últimos séculos. A ideia de responsabilidade limitada, por meio da qual os sócios de determinada pessoa jurídica não são responsáveis pessoalmente pelas dívidas dela, já era conhecida pelos romanos. Porém, esse instituto era visto mais como um favor especial em benefício de apadrinhados. Seu acionamento era arbitrário, até que em 1811 o estado de Nova York aprovou uma norma estatuindo a responsabilidade limitada para as empresas manufatureiras. Em 1854, o Reino Unido aprovou uma norma semelhante, dando causa a um acelerado desenvolvimento do capitalismo industrial e dos mercados de investimentos em bolsa [4].
Antes da consolidação da responsabilidade limitada, os riscos da atividade empresarial eram suportados pelo patrimônio pessoal dos empreendedores. Em caso de falta de pagamento, o credor poderia executar os bens pessoais do empresário. Não existia separação patrimonial entre os bens pessoais e bens dedicados à empresa. Reinava a confusão patrimonial. O resultado positivo — o lucro — era aplicado basicamente na manutenção das necessidades domésticas do empreendedor e de sua família. A falência do negócio representaria em regra a falência do próprio agente econômico ou até a prisão dele. E a morte do empreendedor implicaria em extinção da empresa por ele desempenhada, exceto se seus filhos se dispusessem a continuar a atividade.
Em tal quadro, exceto por aqueles que dispunham de ligações privilegiadas com os detentores do poder, não havia muitos incentivos à abertura de novos negócios, redundando num certo imobilismo socioeconômico. A pequena atividade empresarial era desenvolvida à maneira de ofícios artesanais e familiares voltados à satisfação de necessidades domésticas dos empresários. E a atividade econômica de grande porte era desenvolvida por apaniguados sob os auspícios do mercantilismo, com apropriação e dissipação privada dos ganhos e atribuição ao público dos prejuízos.
A sociedade passou a acreditar que seria possível a criação de um ser, sem existência corpórea, mas dotado de personalidade jurídica própria, detentor de direitos, interesses e necessidades específicos, diferentes dos interesses e necessidades individuais dos sócios que contribuíram para sua formação. A pessoa jurídica é sujeito; não é coisa nem é objeto de direito. O início de sua existência depende da concertação de vontades de sócios, mas logo que criada passa a ter uma vida transcendente e autônoma no mundo compartilhado de ideias dos Sapiens. A pessoa jurídica almeja transcender a existência física de seus sócios. A morte dos sócios não implica por si o encerramento das atividades empresariais.
Acreditamos que a pessoa jurídica é sujeito de direitos, dotada de nome e patrimônio próprios. Os sócios e administradores não são donos ou proprietários da pessoa jurídica de responsabilidade limitada, de modo que não devem tratar os interesses da entidade como se seus interesses fossem. Em consequência, numa grande mudança de paradigma, o lucro passa a ser empregado substancialmente na ampliação da produção, mediante reinvestimento, e não apenas sob a forma de benefícios privados atribuídos aos sócios [5]. Portanto, a justificação da limitação da responsabilidade passa por um processo de profissionalização da atividade empresarial, envolvendo um esforço de separação entre a esfera particular dos sócios e administradores e a esfera de interesses da pessoa jurídica.
Para Harari, a limitação da responsabilidade das entidades empresariais é uma das invenções mais engenhosas da humanidade [6]. A crença de que seres incorpóreos poderiam ser empresários e proprietários otimizou a alocação dos fatores de produção levou a grandes avanços tecnológicos que melhoraram as condições de vida dos Sapiens e permitiram uma maior mobilidade social. Não por acaso, atualmente esses seres incorpóreos tornaram-se os principais agentes econômicos e rivalizam em termos de poder com os Estados propriamente ditos.
Em linha de semelhança com os fundamentos históricos da limitação da responsabilidade das entidades empresariais, em Direito Administrativo são clássicas lições de Ruy Cirne Lima de que a Administração “é a atividade do que não é proprietário — do que não tem a disposição da cousa ou do negócio administrado” e a de que “opõe-se a noção de administração à de propriedade nisto que, sob administração, o bem se não entende vinculado à vontade ou personalidade do administrador, porém à finalidade impessoal a que essa vontade deve servir” [7]. É assente, no Direito Administrativo, a repulsa a clientelismos e a nepotismos. Fundamentalmente, a gestão pública não é uma irmandade nem um empreendimento familiar. A impessoalidade impera: o gestor público não deve confundir a esfera pública com a esfera privada. O Direito Administrativo organiza-se em torno do desafio de impedir que os gestores públicos se apropriem privadamente das coisas públicas.
Entre a gestão de bens públicos e a gestão de bens das sociedades de Direito Privado não há diferença substancial. Quem se porta apenas como administrador não exerce poder de livre disposição sobre a coisa, mas uma função relacionada ao dever de agir em conformidade com uma finalidade preestabelecida numa norma.
No Brasil, o Código Civil (CC) estipula em seu artigo 1.017 que o administrador que aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, sem o consentimento escrito dos sócios, terá de restitui-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e a indenizar eventuais prejuízos emergentes. Os administradores no Direito Privado devem, por isso, prestar contas aos sócios, apresentar-lhes inventário anualmente, bem como os balanços patrimonial e o resultado econômico (artigo 1.020, CC). Aliás, nas sociedades por ações, comete crime o diretor ou gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembleia geral (artigo 177, § 1º, III, do Código Penal).
O administrador que dispõe dos bens societários como se seus fossem, promovendo confusão patrimonial, pode dar causa também à desconsideração da personalidade jurídica nas relações com terceiros, a fim de que “os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos [seus] bens particulares” (CC, artigo 50).
Contudo, a noção de administração como tarefa de gerir interesses alheios não é tão predominante no âmbito do Direito Empresarial. Talvez até por causa da ênfase dada pelo Direito Administrativo à impessoalidade, exista no ambiente empresarial brasileiro certa tolerância com pessoalismos, nepotismos e práticas senhoriais. Difusamente no meio social há uma noção atávica de que os sócios poderiam dispor livremente dos bens da sociedade, mais ou menos como os indivíduos e as famílias dispõem de seus recursos patrimoniais e financeiros. Exemplo dessa noção distorcida foi positivada no artigo 1.011 do CC que, de modo contraditório com os termos dos mencionados artigos 50, 1.017 e 1.020, dispõe que “o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligencia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”.
Na esteira dessa noção difusa e atávica de que a administração das sociedades privadas seria atividade de proprietário e senhor, e na contramão dos fundamentos e da razão de ser da ideia da limitação de responsabilidade das entidades empresariais, a legislação tributária brasileira vem promovendo confusão patrimonial entre sócios e a pessoa jurídica. É o caso dos termos do artigo 10 da Lei nº 9.249, de 26/12/1995, que estabelecem isenção do imposto de renda sobre lucros e dividendos distribuídos por pessoas jurídicas a seus sócios.
A Lei nº 9.249, de 1995, é fruto da aprovação do Projeto de Lei nº 913, de 31/10/1995, de autoria do Poder Executivo. Na exposição de motivos do projeto, assinada pelo então ministro da Fazenda, Pedro Malan, diz que “com relação à tributação dos lucros e dividendos, estabelece-se a completa integração entre a pessoa física e a pessoa jurídica, tributando-se esses rendimentos exclusivamente na empresa e isentando-se quando do recebimento pelos beneficiários”. Alegou-se ainda que “esse procedimento estimula, em razão da equiparação de tratamento e das alíquotas aplicáveis, o investimento nas atividades produtivas”.
Vinte e cinco anos depois da criação dessa isenção, não observamos o resultado pretendido. Conforme revela reportagem do ValorInveste, no Brasil em 2020 “apenas 3% da população investe em ações, enquanto países como Estados Unidos e Japão esse índice chega a 55% e 45% respectivamente” [8].
Em suma, desde a Lei nº 9.249, de 1995, o Brasil abarca uma legislação tributária pré-capitalista, que estimula comportamentos mercantilistas e antiprofissionais. Afinal, na contramão da lógica da economia de mercado, trata-se de promover uma “completa integração entre a pessoa física e a pessoa jurídica”. Assim, faz sentido que sócios das entidades empresariais, por força da legislação do imposto de renda, comportem-se como senhores da pessoa jurídica, e não como administradores de bens e interesses comuns.
Uma integração de mão única, registre-se, pois a responsabilidade limitada continua existindo quanto aos débitos da pessoa jurídica. É dizer: na parte que interessa aos sócios, não vale a ideia de separação entre sócio e entidade empresarial. Para não pagar Imposto de Renda e escapar do ônus de contribuir com a manutenção dos bens e serviços públicos, o rendimento do sócio fica isento do imposto, pois a pessoa jurídica já é tributada. Supõe-se tortuosamente que existiria bis in idem na tributação do lucro recebido pelo sócio porque decerto não se entendeu que o desenvolvimento da economia de mercado exige a separação da esfera particular dos sócios da esfera de interesse da atividade empresarial.
A isenção de Imposto de Renda sobre lucros e dividendos não é perniciosa apenas à justiça tributária. Além de desequilibrar a balança dos ônus da vida em sociedade que cada pessoa deve arcar, beneficiando justamente agentes de maior capacidade contributiva, é uma norma que contradiz o espírito da economia de mercado, e que vai de encontro à capacidade distintiva dos Sapiens de criar realidades imaginadas que promovem mais integração, cooperação e um maior domínio sobre os fatores de produção.
* O autor agradece ao amigo Leandro Sarai pela gentileza de revisar e comentar versão preliminar do texto. As falhas remanescentes são de responsabilidade exclusiva do autor.
[1] SAGAN, Carl. Pale Blue Dot: A Vision of the Human Future in Space. The Random House Publishing Group: New York, 1994, p. XVI. Em tradução livre.
[2] SAGAN, Carl; DRUYAN, Ann. Shadows of Forgotten Ancestors. The Random House Publishing Group: New York, 1992, p. 273.
[3] ARENDT, Hannah. A Condição Humana; tradução Roberto Raposo. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014., p. 226.
[4] Ver: The key to industrial capitalism: limited liability. The Economist. December 23, 1999. Acesso em 15 de maio de 2021.
[5] “The idea that ‘The profits of production must be reinvested in increasing production’ sounds trivial. Yet it was alien to most people throughout history. In premodern times, people believed that the level of production was more or less constant. So why reinvest your profits if production won’t increase by much, no matter what you do? Thus medieval noblemen espoused an ethic of generosity and conspicuous consumption. They spent their revenues on tournaments, banquets, palaces and war, and on charity and monumental cathedrals. Few tried to reinvest profits increasing their manors’ output, developing better kinds of wheat, or looking for new markets” (HARARI, Yuval Noah. Sapiens – A Brief History of Humankind. London: Vintage – Penguin Randon House UK, p. 349-350).
[6] Idem, Ibidem, p. 32.
[7] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 115.
[8] Ver https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/bolsas-e-indices/noticia/2021/01/15/apenas-3percent-dos-brasileiros-investiram-em-acoes-em-2020-e-media-aplicada-caiu-31percent.ghtml. Acesso em 15 de maio de 2021.
